Hace algunos días, una joven abogada a la que no conocía me pidió conversar. Nos encontramos en una cafetería del Espacio M y me contó que estaba comenzando a internarse en ese territorio cada vez más extenso que llamamos Derecho y Tecnologías, que incluso estaba cursando un Magíster y tenía uno de esos problemas que suelen atormentar a quienes empiezan a investigar.
Había encontrado un tema de tesis que le parecía interesante. Involucraba una tecnología de frontera y planteaba problemas jurídicos bastante evidentes. El inconveniente era otro: buscaba artículos, libros, tesis anteriores, monografías, comentarios… y encontraba muy poco.
Su pregunta, en el fondo, era perfectamente comprensible:
—Entonces, ¿a quién voy a citar?
No deja de ser paradójico que encontrar un problema jurídico sobre el cual casi nadie ha escrito, en vez de ser una estupenda noticia, se transforme en un problema y que muchas investigaciones se abandonen por ello.
Le propuse una estrategia distinta: si el fenómeno tecnológico es nuevo, pero el tema jurídico que subyace no lo es, hay que viajar hacia atrás en el tiempo.
Es decir, si sobre los efectos jurídicos de una determinada tecnología prácticamente no existe doctrina jurídica, hay que sumergirse en los antiguos autores de la rama del Derecho correspondiente. Leer qué dijeron sobre las instituciones fundamentales, reconstruir los conceptos con los que trabajaron y preguntarse después qué ocurre con esas categorías cuando aparece una realidad tecnológica que aquellos autores jamás pudieron imaginar.
La falta de bibliografía contemporánea deja entonces de ser un problema y comienza a parecerse bastante a una oportunidad. No se trata, naturalmente, de hacer espiritismo jurídico.
En Derecho Procesal, por ejemplo, Chiovenda no escribió sobre inteligencia artificial, Carnelutti nunca tuvo que preguntarse por una blockchain y James Goldschmidt murió muchos años antes de que alguien instalara un sensor conectado a Internet en una cafetera. Pedirles una respuesta directa sería inútil.
Lo interesante es otra cosa: preguntar qué ocurre con las categorías jurídicas que construyeron cuando las sometemos a una realidad que ellos no conocieron.
Esta estrategia tiene además una ventaja intelectual considerable, porque las tecnologías cambian con una velocidad extraordinaria; pero los problemas humanos y jurídicos, bastante menos.
Mi propia tesis doctoral nació precisamente de una situación semejante. Quise investigar el uso de la Internet de las Cosas como medio de prueba en el juicio ordinario civil. El problema era que prácticamente nadie había estudiado específicamente el asunto. Había encontrado alguna referencia general, algún acápite dentro de una obra más amplia y poco más.
Si siguiera los postulados del gran Umberto Eco, podría haber concluido que el tema no era viable y que había que buscar otro distinto, pero opté por recurrir a los procesalistas más clásicos.
A los italianos —Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Tullio Liebman, entre otros—; a la tradición alemana de Adolf Wach, James Goldschmidt y Leo Rosenberg; y a autores europeos que marcaron profundamente la construcción moderna del Derecho Procesal, particularmente en España, como Jaime Guasp.
No porque alguno de ellos hubiera anticipado el refrigerador inteligente, los relojes conectados, los vehículos que registran permanentemente datos o los sensores domésticos capaces de reconstruir lo ocurrido en una habitación, sino que lo importante era recuperar qué habían dicho acerca de la prueba, del hecho, de las fuentes y medios probatorios, de la incorporación de información al proceso, de su valoración y de la función que cumple la actividad probatoria dentro de la decisión judicial.
Después venía la segunda parte del trabajo: poner esas categorías y postulados frente a una realidad completamente nueva.
¿Qué ocurre cuando el dato que permite acreditar un hecho no ha sido producido por una persona? ¿Qué pasa cuando una máquina registra automáticamente que una puerta se abrió a determinada hora, que un automóvil circuló por cierto lugar o que un dispositivo detectó una determinada temperatura? ¿Estamos ante un documento? ¿Una cosa? ¿Una fuente de prueba? ¿Un registro electrónico? ¿Qué es exactamente aquello que debe incorporarse al proceso?
De pronto los autores antiguos comenzaban a resultar extraordinariamente modernos.
Naturalmente, había que complementar aquello con literatura tecnológica contemporánea, normas sobre evidencia electrónica, documentos electrónicos y estándares técnicos, pues una investigación jurídica sobre efectos de la tecnología no puede convertirse en una excursión nostálgica por bibliotecas del siglo pasado.
Pero el esqueleto conceptual estaba allí, y los clásicos permitían hacer algo mucho más interesante que simplemente acumular citas: permitían pensar.
Una tesis no es una competencia para determinar quién consigue introducir más autores a pie de página. Tampoco es una versión universitaria de la Biblioteca de Babel de Borges, donde todos los libros posibles existen en alguna parte y el investigador solo tendría que encontrar el volumen exacto que contiene su respuesta.
A veces ese libro sencillamente no existe y, precisamente por eso, hay una tesis que escribir. En esos casos, los clásicos pueden cumplir la función que Virgilio cumplió para Dante en la Divina Comedia: guiarnos por un territorio en el que todavía no hay mapas.
Si investiga inteligencia artificial y responsabilidad, vuelva a los fundamentos de la responsabilidad. Si investiga algoritmos y decisiones administrativas, vuelva a la teoría del acto administrativo. Si estudia datos digitales como prueba, vuelva a la teoría de la prueba. Si analiza contratos ejecutados mediante sistemas automatizados, vuelva a la formación del consentimiento, la imputación de declaraciones de voluntad y los efectos del contrato.
Desde luego, no existe una fórmula universal. Cada investigación plantea problemas metodológicos diferentes y algunas tecnologías efectivamente crean fenómenos para los cuales las categorías tradicionales resultan insuficientes. También puede ocurrir que, después de estudiar cuidadosamente a los clásicos, la conclusión sea precisamente que sus construcciones ya no funcionan.
Pero eso también es un resultado, y es bastante más interesante que comenzar afirmando que todo es nuevo simplemente porque apareció una tecnología nueva.
En mi caso, la estrategia funcionó. La comisión que evaluó mi tesis destacó especialmente el valor de haber reconstruido las categorías procesales tradicionales y haberlas sometido después al desafío de una tecnología que no había sido considerada por quienes las formularon. La tesis obtuvo la máxima distinción, me vistieron de rojo, me pusieron una medalla dorada al cuello y un gorro poco coqueto, por decirlo amablemente.
Cuando falta doctrina sobre el futuro, muchas veces conviene buscar apoyos en el pasado. Así que cuando encuentres un tema excelente, pero sobre el que casi nadie ha escrito, antes de descartarlo, averigua quiénes son los muertos que te pueden ayudar.
O dicho de otra manera: busca a tus Virgilios.