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La madre de todas las batallas: la escritura pública digital

Mientras usted lee esta columna, soterradamente se está librando en tribunales una lucha épica que tiene enfrentados, por una parte, a la Asociación de Notarios y Conservadores y, por otra, a la titular de la Décima Notaría de Santiago, Valeria Ronchera.

Y aunque parezca una disputa entre privados, en realidad tiene alcances que afectan a todos los ciudadanos que requieren servicios de fe pública, como explico a continuación.

El asunto partió en abril pasado, cuando el juez del 11º Juzgado Civil de Santiago requirió a la Décima Notaría otorgar, en procedimientos de remate, dos escrituras públicas de adjudicación en formato electrónico, a lo que la Notaría accedió, previo estudio del marco normativo vigente.

Ese marco normativo incluye a la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma (más conocida como “ley de firma electrónica”), que hace posible que los documentos electrónicos tengan valor jurídico y que incluso hacen plena prueba respecto de quienes los firmaron, la fecha y hora en que lo hicieron y las declaraciones que formularon, en la medida que sean suscritos con firma electrónica avanzada.

¿Y eso abarca a las escrituras públicas?.

Tengan presente que las escrituras públicas son documentos públicos, otorgados ante un notario, que este autoriza con las solemnidades legales que sean del caso (son distintos los requisitos de un testamento que los de una compraventa), y que incorpora en un registro público que debe sobrevivir a los tiempos. La escritura pública, además, tiene la gracia de que hace plena fe del hecho de haberse otorgado, de su fecha y de que los comparecientes dijeron lo que ahí dice.

Entonces, ¿se puede extender una escritura pública en forma electrónica?.

La verdad es que no hay obstáculos legales para ello, aunque sí encontraremos personas decididas a no permitirlo. De hecho, la forma de las escrituras públicas no es un asunto etereo, sino que es una materia regulada en los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, que te exige que dichas escrituras estén en castellano, que se otorguen ante notario público, que él las firme en cada hoja, que se les asigne un número y que las incorpore a un registro público. Si cumplimos esos requisitos, voilà: tenemos una escritura pública conforme a la ley.

Y todo eso también se puede hacer en formato digital, conforme a la ley de firma electrónica, y con niveles de seguridad superiores que hacen que tales documentos puedan sobrevivir al incendio de la Notaría, del Archivo Judicial, a la destrucción de las instalaciones del proveedor de servicios tecnológicos e incluso a los intentos de falsificación de los mismos, como ocurrió en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago con documentos en papel.

Pero la ley de firma electrónica contempla, en lo que nos interesa, una limitación: no puede usarse en actos que requieran la concurrencia personal de alguna de las partes.

Entonces, en una primera aproximación, perfectamente podemos ir a una Notaría y firmar una escritura pública digital con nuestra firma electrónica avanzada.

Y se acabó, se cumplen todos los requisitos, y tenemos escritura pública digital.

Pero hay un detalle: si leemos nuestro ordenamiento jurídico sistemáticamente (no solo el Código Orgánico de Tribunales), descubriremos que no necesitamos ir a la Notaría, sino que podemos comparecer ante el notario asistidos por herramientas tecnológicas, de forma similar a la manera en que actualmente los abogados comparecemos en un juicio: a través de un escrito firmado con firma electrónica avanzada o, en el caso de audiencias orales, a través de una webcam, y sin nunca pisar el tribunal.

De hecho, la ley no dice que la concurrencia personal ante el notario tenga que ser física: la comparecencia personal perfectamente puede ser asistida a través de tecnologías y realizarse a través de algo que la ley declara como digno de plena fe: no una cámara de video, sino que la firma electrónica avanzada, que corresponde a una persona cuya identidad ha sido verificada a través de un prestador de servicios de certificación de firma electrónica acreditada.

Por supuesto que no faltará el suspicaz que dirá que el rol del notario es precaver que nadie lo esté coaccionado para suscribir un determinado documento, pero esto no tiene relación con la realidad: cuando vamos a la Notaría, normalmente recibimos de vuelta un papel que en que el notario dice “FIRMÓ ANTE MÍ”, pero el notario no nos vio, nosotros tampoco a él y, desde luego, nunca firmamos en su presencia. Y si alguien nos coacciona para firmar algo, siempre tendremos acciones civiles y penales para anular los efectos de la escritura y enviar a la cárcel al responsable.

Pero volvamos al caso: tras el otorgamiento de las escrituras públicas electrónicas la Asociación de Notarios y Conservadores montó en yegua Cólera y cabalgó a la Corte Suprema para hacer lobby en favor de su causa, argumentando no que ello tendría impacto en la forma en que se distribuyen el ganado (nosotros, los ciudadanos, que somos ordeñados por un sistema de notarios y registradores de la propiedad del s. XIX, refractario a la modernización), sino usando como estandarte su interés en la fe pública, supuestamente corrompida por las tecnologías implementadas por la notario Ronchera.

Como consecuencia, la Corte Suprema apuntó su dedo interrogador a la Corte de Apelaciones de Santiago (de la que depende la Décima Notaría, como auxiliar de la administración de justicia) y esta se apresuró a resolver el asunto, en reunión del pleno de ministros de 23 de junio de 2020, dejando sin efectos la escritura pública digital y ordenando extenderla nuevamente, pero ahora en papel.

Esta resolución, dictada bajo el Rol N° 1276-2020 (y que se pronuncia solo respecto de una de las escrituras, pues la otra no fue cuestionada) es de lo más interesante, no por lo que dice, sino por lo que silencia: es una resolución judicial que carece de fundamentos, como pueden verificar por sí mismos.

No tiene ninguno. No examina el concepto de escritura pública, no la interpreta a la luz de las leyes ni de los Auto Acordados, no hace análisis alguno, no explica nada y no fundamenta nada. Como quien dice, se limitó a decir “esto es así porque yo lo digo”.

En realidad más que una resolución judicial fundada, es un acto de autoridad, que no fue impugnado, pues no había interés en alargar el debate por parte de los adjudicatarios del remate.

Sin embargo, hay un notorio interés público (y nacional) en dilucidar este punto, que esencialmente es responder a la pregunta ¿por qué esa Corte dice que no se pueden otorgar escrituras públicas digitales, si la interpretación sistemática de las leyes nacionales lo autoriza?.

Pero el problema no termina ahí, sino más bien es el inicio del mismo.

Durante el mes de agosto la Décima Notaría, basándose en los Auto Acordados de la Corte Suprema (Acta Nº 41-2020 y Acta Nº 53-2020) y la Ley Nº 21.226, sobre medidas extraordinarias para enfrentar la crisis epidémica, habilitó en su sitio web un módulo que permite la comparecencia personal asistida por tecnologías, para hacer trámites de interés privado, tales como declaraciones juradas, cartas poder, finiquitos, créditos CAE y otros, donde la identificación de las personas corre por parte de los prestadores acreditados de servicios de certificación de firma electrónica.

Y la Asociación de Notarios y Conservadores no lo soportó: se lanzó al ruedo nuevamente, buscando ahora derechamente la remoción de la notario Ronchera, para clavar la cabeza en una pica y exhibirla en la plaza pública, tal vez como advertencia a futuros notarios que osen alterar la distribución del dinero (que como el lector entiende, es el fondo de su interés).

Lo interesante está en el medio de prueba ofrecido por dicha Asociación: un ataque exitoso a la seguridad del sistema del prestador de servicios de certificación realizado cuando la integración del módulo de la Notaría se encontraba en periodo de pruebas (no ofrecido a público), perpetrado específicamente por los socios tecnológicos de la misma Asociación de Notarios y Conservadores, que además ofrecen servicios de fe pública notarial a través del sitio web de dicha entidad gremial. Como quien dice, una indecente exhibición de su propia maldad.

Pero para los ciudadanos, el tema de fondo no es la guerra entre la Asociación y uno de sus miembros, sino cómo convencemos a nuestras autoridades, de una buena vez, que Chile merece un sistema de fe pública moderno y eficiente, cerrando de una vez por todas el paso a las lógicas de lucro que han contribuido a que dicho servicio público (pues eso es lo que es) sufra una cartelización que tan cara cuesta al país y sus habitantes.

Y en ese escenario, la fe pública digital tiene mucho que decir.

 

 

Actualización: A horas de publicada esta columna, la Décima Notaría me comunica que se debe advertir al público que el funcionamiento del módulo de suscripción de instrumentos privados se encuentra suspendido. Ello, luego de verificarse un ataque (no exitoso) al sistema de autentificación de identidad perpetrado, en persona, por un notario público de la ciudad de Santiago. Así de mal están las cosas.
Descargar Estudio de Mercado sobre Notarios (EM02-2017), de julio de 2018, de la Fiscalía Nacional Económica.

 

5 comentarios en “La madre de todas las batallas: la escritura pública digital”

  1. Todos mis respetos a la notaria Valeria Ronchera, y espero que los demás notarios tomen ejemplo, de que su labor en fe pública requiere las iniciativas de tecnología. Por otro lado, condeno en su totalidad al gremio de la asociación de notarios y conservadores, y a su vez, al notario de santiago que hace amenazas a un sistema que a su persona, no lo beneficia y busca perjudicar a aquellos que si velan por el beneficio público, más, a aquellos a apoyan en esta pandemia.

  2. Me sumo a los respetos, y agrego la interrogante: ella está sola en esto? No hay más notarios dispuestos a jugársela por modernizar este gremio y evitar que siga decayendo su reputación ante la opinión pública?
    Personalmente confío mucho más en documentos hechos con firma electrónica que en los firmados en la casa trasladados con Motoboy (que no es alguien capacitado ni vinculado al notario, ni al abogado de alguna de las partes) o la clásica de “sí, vimos el error en la matriz que ya firmaste y lo vamos a corregir en la notaría, no es necesario que lo firmes de nuevo” que te da esa mezcla de alivio porque no tienes que volver a ir a firmar y miedo porque nunca tienes certeza de si lo que firmaste es lo que finalmente va a quedar en la escritura pública.

    1. Antes de esto, he recibido consultas de notarios públicos del sur sobre uso de tecnologías, pero ninguno desea pelear con el gremio, ni aprender sobre fe pública electrónica, ni se muestra interesado en realizar las inversiones necesarias para transformarse digitalmente en condiciones seguras.

  3. Formé parte de la Comisión que estudió la reforma del notariado y del régimen de escrituras públicas, y que dio origen a una ley que modificó normas sobre escrituras públicas y del notariado. Era Ministra de Justicia en aquel entonces doña Mónica Madariaga. Entre muchas otras cosas, la normativa acordada por la Comisión suprimió el uso de papel sellado, y no faltaron voces en el gremio de abogados de ¡cómo podían hacerle eso al papel sellado! También se suprimió la exigencia de la concurrencia de dos testigos en la escritura. Cada notaría tenía su equipo, normalmente de entre un grupo de ociosos que pululaban a sus puertas. Desde luego, la reforma encontró voto en contra de la Corte Suprema, y fue gracias a la ministra, que con su tesón el proyecto se convirtiera en norma legal. Los tiempos no cambian. Y la falta de importancia que se da a estas materias lleva a soluciones de tajada, encontrándose repartida en entidades y leyes dispersas el régimen de la fe pública, como el Registro Civil, compartiendo lo que atañe a las personas con el registro de vehículos motorizados. Y dictándose cada vez leyes para quitarle atribuciones a notario, conservadores, etc. Muy chileno. En vez de enfrentar el fondoi del problema.

  4. El 2012 el Ejecutivo presentó un proyecto de ley (boletín 8466-07) para modificar las normas relativas al pagaré, reconociendo expresamente la posibilidad de que este sea suscrito por firma electrónica avanzada y sellado de tiempo, y otorgándole mérito ejecutivo en tal circunstancia. De esta forma prescindir del notario y se realice el trámite del protesto ante el Notario. Existe alguna caución electrónica con mérito ejecutivo?

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